O projeto de lei que reorganiza todo o sistema brasileiro de defesa da concorrência (SBDC) encontra-se em apreciação na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado, após uma relativamente expedita aprovação - para padrões brasileiros - na Câmara dos Deputados.
O projeto altera de modo radical a lógica da distribuição de poder entre os órgãos componentes do sistema e eleva sensivelmente o parâmetro de eficiência exigível no seu funcionamento. O desafio do Senado, no momento, parece ser o de fazer correções pontuais no texto para que se alcance um ponto ótimo de equilíbrio entre a busca da eficiência e as garantias fundamentais do Estado democrático de direito.
Em termos estruturais, a ideia central é reduzir o número de órgãos intervenientes tanto nos procedimentos repressivos - investigação e sancionamento de condutas anticoncorrenciais - quanto nos preventivos - (exame de atos de concentração-, de forma a obter-se maior racionalidade, menor entropia e respostas decisórias mais céleres.
Nessa toada, as funções da atual Secretaria de Direito Econômico (SDE), órgão do Ministério da Justiça, são transferidas para a Superintendência-Geral do próprio Cade, que conserva sua natureza autárquica. O superintendente-geral passa a ter mandato de dois anos, com possibilidade de uma única recondução, sendo nomeado pelo presidente da República, após o beneplácito do Senado. A alteração é bem inspirada, pois busca conferir maior independência às tarefas inquisitoriais, instrutórias e de persecução na defesa da concorrência, as quais devem ser tratadas como funções de Estado, e não de governo.
Na prática, a superintendência passa a funcionar, na imensa maioria dos casos, como primeira instância decisória, com possibilidade de recursos (voluntário ou de ofício) ao tribunal administrativo. A medida pretende dar maior agilidade à tramitação e à prolação de decisões, mas deverá ser necessariamente acompanhada da melhoria das condições materiais e do incremento e qualificação dos quadros técnicos do Cade, para que o tiro não saia pela culatra, em prejuízo da própria efetividade do sistema.
Na seara das competências investigativas, merece reflexão o dispositivo (hoje já existente) que confere poderes à Superintendência-Geral para realizar inspeções na sede social de empresas, logrando acesso a documentos, livros comerciais, objetos e equipamentos protegidos pelo direito à privacidade. Vale mencionar, por muito relevante, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 93050 - relator ministro Celso de Mello -, realizado em 2008, reafirmou a imprescindível necessidade de ordem judicial para que autoridades administrativas tenha acesso a documentos na sede social ou escritórios de empresas. Não é possível que, por meio de inspeção, a administração tenha acesso a documentos e livros, quando, para a sua busca e apreensão, a Constituição exige o mandado judicial. A busca da eficiência não pode significar, aqui, a supressão de garantias constitucionais. Ademais, o próprio projeto contempla a possibilidade de a Procuradoria Federal junto ao Cade solicitar ao Poder Judiciário a implementação da medida constritiva.
Merece ressalva também a reprodução, herdada do período inflacionário, de fixação de multas em percentuais mínimo e máximo, aplicados sobre o faturamento bruto da empresa, no caso de infração à ordem econômica. A atenção, neste ponto, deve ser com o sopesamento da necessidade de impor efetividade à sanção com as exigências decorrentes dos princípios da proporcionalidade e da isonomia. Ao se fixar um percentual mínimo de 1% para a multa, o projeto pode levar o Cade a aplicar sanções pecuniárias de valor substancialmente diferente para infrações de mesma gravidade, do que resultará um tratamento desproporcional e anti-isonômico.
No que se refere a procedimentos, o projeto aposta na inversão do regime atual quanto à notificação de atos de concentração. Hoje, as fusões e aquisições são consumadas e a notificação às autoridades da concorrência é feita a posteriori. As críticas a este modelo referem-se aos inconvenientes da cultura do "fato consumado" e à consequente redução da credibilidade do sistema em seu conjunto. A mudança para o regime de notificação prévia, na qual os atos de concentração ficam sob condição suspensiva, evita tais problemas, mas exige estrutura material, pessoal qualificado e procedimentos gerenciais para que as decisões sejam proferidas nos prazos assinados pela lei. Do contrário, a perda de eficiência para a economia brasileira será desastrosa. Também aqui preocupações com eficiência devem ser mescladas com garantias de segurança jurídica aos agentes econômicos.
É louvável, de outra parte, a preocupação do projeto em incentivar soluções consensuais como o compromisso de cessação de prática, que são muitas vezes mais eficientes do que o julgamento do caso. Estranhamente, o projeto limita a uma única vez a possibilidade de apresentação de proposta do compromisso, o que contraria a própria lógica da estrutura de incentivos à busca da solução consensual. Tal norma não resiste ainda ao contraste com normas constitucionais como o direito de petição e os princípios da eficiência e da motivação das decisões administrativas, pois autorizaria a autoridade administrativa a simplesmente desprezar uma segunda proposta de acordo oferecida pelo particular, possivelmente vantajosa para a defesa da concorrência.
Por fim, seria recomendável que o projeto dispensasse a confissão formal do infrator em acordos de leniência, de modo a garantir o sucesso do programa e a assegurar aos infratores o necessário direito de defesa em outras esferas jurídicas nas quais se pretenda a sua responsabilização.
Gustavo Binenbojm é professor de direito administrativo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e sócio de Binenbojm, Gama e Carvalho Britto Advocacia
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